D&J Abogados es un Despacho de Abogados experto en Derecho Bancario que a través del presente post pretende informar a los usuarios de productos bancarios y sobre todo perjudicados por prácticas bancarias abusivas, qué son las cláusulas abusivas y en concreto qué es una cláusula suelo, partiendo en primer lugar de conceptos y definiciones que finalmente nos permitirán dar respuesta a la tan manida pregunta: ¿Cómo, cuanto y qué reclamar cuando estamos ante una cláusula suelo?

Cláusulas Suelo: Cómo, Cuánto y Qué Reclamar

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¿Quién son consumidores y usuarios?

Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

¿Qué son condiciones generales de la contratación? ¿Son éstas lícitas?

Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Las condiciones generales de la contratación son lícitas en tanto en cuanto cumplan con las prescripciones legales en relación a los requisitos de incorporación y no resulten abusivas.

¿Qué es una condición esencial y puede a su vez ser considerada condición general de la contratación?

Las condiciones esenciales de los contratos son aquellas que afectan al objeto principal del contrato, como por ejemplo el precio, y que cumplen una función definitoria esencial de los mismos.

Hasta la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2.013, la Jurisprudencia venía a decir que las condiciones esenciales, por ser definitorias de los contratos, no tenían la consideración de condición general de la contratación, sin embargo, a partir de esta Sentencia, se dispone que el hecho de que una condición sea esencial no impide su consideración como condición general de la contratación, y estas aún admitidas, sino cumplen con las prescripciones legales, pueden ser consideradas abusivas y declaradas nulas.

Cláusulas abusivas ¿Qué es un cláusula abusiva?

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Las cláusulas abusivas se definen legalmente como todas aquellas cláusulas o estipulaciones no negociadas individualmente, y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Son cláusulas abusivas en todo caso:

  1. Las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario.
  2. Las que limiten los derechos del consumidor y usuario.
  3. Las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato.
  4. Las impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.
  5. Las que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.
  6. Las contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Ejemplos de cláusulas abusivas

  1. Las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario: Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.
  2. Las que limiten los derechos del consumidor y usuario: La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.
  3. Las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato: La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos.
  4. Las impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba: La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. (Intereses de demora).
  5. Las que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato: Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato. (Declaraciones sobre recepción de información).
  6. Las contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable: La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble.

Cláusulas suelo ¿Qué es una cláusula suelo?

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Una cláusula suelo, es una estipulación, condición, que establecida dentro de un contrato de préstamo hipotecario, que, en principio está pactado a un interés variable más un diferencial, limita la variación de los tipos de interés estableciendo un tipo mínimo de interés por debajo del cual no se admite variación.

Un ejemplo de cláusula suelo sería la siguiente:

“Límite a la variación del tipo de interés variable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del …………. Por ciento”.

¿Es una cláusula suelo una condición esencial, una condición general de la contratación y una cláusula abusiva?

La cláusula suelo es una condición esencial por cuanto que afecta al precio, un elemento definitorio del contrato. Como tal, en principio no tendría la consideración de condición general de la contratación pero como ya se ha expuesto con la reciente Jurisprudencia del TS, si cabría calificarla de condición general de la contratación y en tanto en cuanto no cumpla con las prescripciones legales, puede ser declarada abusiva.

La diferencia entre condición esencial y general de la contratación la tenemos en la posibilidad de negociación individual o no de dichas cláusulas, de ahí que se sobreentendiese que aquello que es definitorio de un contrato no puede en principio venir impuesto de forma genérica y sin posibilidad de negociación individual. Sin embargo, la Jurisprudencia ha venido a advertir que las cláusulas suelo al venir integradas dentro de un préstamo a interés variable, son impuestas de forma genérica y sin posibilidad de negociación individual.

Pero por este sólo hecho, la cláusula suelo no es abusiva, en tanto en cuanto superen dos requisitos:

• El filtro de incorporación.
• El control de transparencia.

El filtro de incorporación se cumple si la cláusula es acorde con la legalidad vigente y con los requisitos que establece la LCGC, art. 5.5 y 7, (claras, trasparentes, sencillas, etc.) mientras que el control de transparencia, para analizar si la cláusula lo cumple, hay que valorar, entre otras cosas:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza).

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y

f) La inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Ejemplos de cláusulas suelo declaradas nulas por la sentencia de la audiencia provincial de Madrid de 26 de julio de 2.013

Banco Popular

“Límite a la variación del tipo de interés variable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,50%”.

BBVA

“Límite a la variación del tipo de interés. En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el tipo de interés vigente en el período de interés.”

¿Cómo reclamar ante una cláusula suelo y qué efectos tiene la declaración de nulidad de la cláusula suelo?

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La única manera efectiva de reclamar contra una cláusula suelo es mediante la presentación de una demanda de procedimiento ordinario solicitando la nulidad de la cláusula suelo por abusiva. Ésta demanda se dirige a los Juzgado de Primera Instancia del partido judicial que sea competente territorialmente, pudiéndose en el presente caso presentar en el partido judicial en donde el consumidor tiene su domicilio. La demanda tiene que ir presentada por Procurador y Abogado, siendo la cuantía del procedimiento la que resulte a devolver consecuencia del pago en exceso del importe de la hipoteca por aplicación de la cláusula suelo en relación con ese mismo pago sin aplicación de la misma.

Cuando una cláusula suelo es declarada nula, se tiene por no puesta, manteniéndose la vigencia del resto del clausulado del préstamo hipotecario. Los efectos de esta declaración de nulidad, que es una nulidad absoluta no relativa, como sería la declaración de anulabilidad, conforme el Código Civil, artículo 1.300 y siguientes, supone que la misma ni puede ni pudo desplegar efectos nunca, con la consiguiente inaplicación de la misma a futuro y también con carácter retroactivo, lo que supone la devolución de las cantidades cobradas por las entidades indebidamente con base a esa cláusula.

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 21 de diciembre de 2.016, como consecuencia de diversas cuestiones de prejudicialidad planteadas por Juzgados y Audiencia españolas, en relación a las llamadas “cláusulas suelo”, ha puesto fin a la controversia suscitada a nivel nacional sobre la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.

Para ello, el TJUE ha procedido al análisis del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, disipando la duda sobre si dicho artículo autoriza a los tribunales nacionales a limitar en el tiempo los efectos de las cláusulas abusivas.

Conforme dispone la Sentencia: “A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público.

Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma……………………

Dicha argumentación es especialmente clara y viene a decirnos qué si una cláusula es declarada abusiva, como así se han declarado varias cláusulas suelo, y por tanto no vincula al consumidor, los efectos de la citada declaración no pueden limitarse en el tiempo, de ahí que los jueces nacionales deban de ceñirse “pura y simplemente” a dejar sin efecto dichas cláusulas.

Los efectos, por tanto, conforme continúa recogiendo la mencionada Sentencia del TJUE son: “De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.”

Por ende, la limitación en el tiempo de los efectos que de la declaración como abusiva de una cláusula suelo hacía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013, es contraria con la interpretación que del Derecho de la Unión realiza el TJUE, sobre la base del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13.

Los efectos a nivel nacional de la referida sentencia del TJUE son, como la misma recoge: “dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.”

La citada interpretación, como no puede ser de otro modo, es extensible al resto de procedimiento que a fecha del presente se mantengan vivos o a los asuntos que por el momento no se hayan iniciado. Sin embargo, la Sentencia es meridianamente clara sobre aquellos procedimientos conclusos con efectos de cosa juzgada, pues a ellos, salvo mejor criterio profesional, no les afectaría la interpretación del TJUE.

La condena en costas en procedimientos sobre nulidad de cláusulas abusivas

La STS de 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015, ha establecido un criterio jurisprudencial sobre la imposición de costas en los procedimientos en los que los consumidores instan la nulidad de cláusulas abusivas.

La Sala, sobre la base del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión, dispone que en aquellos supuestos en los que la petición principal del consumidor sea la nulidad de una cláusula abusiva y dicha pretensión se estime, aun cuando las consecuencias de la nulidad de la cláusula no sean las solicitadas por el mismo, debe imponerse las costas al empresario, pues el consumidor ha necesitado del procedimiento para hacer valer sus derechos, debiendo quedar indemne de las gastos que el procedimiento le ha supuesto, puesto que no son las consecuencias de la nulidad declarada en sentencia sino la propia nulidad lo que ha motivado el pleito.

Te asesoramos sobre las claúsulas suelo o abusivas de tus contratos

En conclusión, no son las cláusulas suelo, sino las cláusulas abusivas las que se declaran nulas, pudiéndose declarar esa nulidad incluso de cláusulas que en principio no son condiciones generales de la contratación por afectar a elementos esenciales de los contratos en tanto en cuanto se usan de una manera genérica en una pluralidad de contratos, siendo la consecuencia de esa nulidad que la cláusula en cuestión se tendrá por no puesta, sin que afecte al resto de cláusulas del contrato.

En D&J Abogados te podemos asesorar sobre la existencia o no de cláusulas suelo o cláusulas abusivas en tus contratos, no dudes en contactarnos y recuerda que la primera consulta es gratuita.