En un proceso de separación o divorcio o meramente, de ruptura de una pareja que no estuviera formalizada, se adoptan medidas de diversa índole, entre ellas, una de las más cruciales, la determinación de la obligación y el derecho de los progenitores, a relacionarse con sus hijos. La atribución de la guarda y custodia de los hijos es uno de los puntos más conflictivos en este tipo de procedimientos, y sobre los que se debe decidir, siempre en vista del interés superior del menor, que propugna nuestro ordenamiento jurídico. En D&J Abogados somos expertos en esta materia y te acompañaremos y asesoramos a lo largo del procedimiento.

custodia compartida

8 Claves de la custodia compartida: Todo lo que necesitas saber

1. Qué es y en qué consiste la custodia compartida

La custodia compartida viene regulada en los artículos 92.5 a 8 del Código Civil:

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”

Se trata de una forma del ejercicio de la custodia de los hijos menores de edad en el que ambos progenitores comparten las cargas y responsabilidades inherentes a la crianza del menor, disfrutando de su compañía y teniéndolo a su cuidado, por el tiempo que así se establezca. De esta manera, la relación con el hijo es mucho más fluida y directa, a diferencia de cuando la custodia recae en un solo progenitor en la que el otro se ve apartado de la toma de decisiones menores, relacionadas con el día a día.

La Ley no dispone cómo debe establecerse esa custodia compartida por lo que la fórmula en cada caso, se adaptará a las necesidades familiares.

2. Cuándo se puede solicitar la custodia compartida

  • Los padres de mutuo acuerdo en la propuesta de convenio regulador (artículo 92.5 CC)
  • Cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento (artículo 92.5 CC)
  • Excepcionalmente, lo podrá acordar el Juez a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (artículo 92.8 CC).

En todo caso, habrá que solicitarlo antes de que se dicte sentencia, sino una vez dictada habría que acudir al procedimiento de modificación de medidas.

3. Cómo se acuerda el régimen de custodia compartida

Es el Juez, en sentencia, es el que acuerda el régimen de custodia aplicable a cada caso, previo los trámites establecidos en el artículo 92.6 CC:

  • Recabar informe del Ministerio Fiscal.
  • Oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.
  • Valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

Con todo ello, el Juez dispondrá de elementos de prueba suficientes para la determinación del régimen de guara y custodia que más se adecue a la unidad familiar.

4. Requisitos para acordar la custodia compartida

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No existen requisitos tasados, sino que dependerá del criterio del Juez, que se forjará acorde con la prueba practicada en la vista, el informe del Ministerio Fiscal y en caso de existir, los informe periciales, siempre velando por el interés superior del menor.

En ningún caso se acordará una guarda y custodia compartida si existe un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos progenitores, o cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica, conforme a lo dispuesto en el artículo 92.7 CC.

5. Formas de ejercer la custodia compartida

El cómo deberá llevarse a cabo el ejercicio de la guarda y custodia compartida, vendrá determinado en sentencia, que recogerá bien el acuerdo al que hayan llegado los progenitores o en su defecto, la decisión judicial que venga a suplir la voluntad de aquellos. Así, nos encontramos con casos en los que el menor va alternando la convivencia con un progenitor y otro desplazándose al domicilio de cada uno de los progenitores y otros en los que existe una vivienda familiar donde el menor reside y son los progenitores los que se van turnando para el ejercicio de la custodia,…

Dependiendo de cómo se estructure el ejercicio del régimen de custodia compartida, puede igualmente, establecerse o no, derecho de visitas a favor del progenitor no custodio en ese momento. Por ejemplo, si la custodia compartida se establece por semanas alternas, no tiene sentido que se establezca un derecho de visitas, pero sí lo tiene, cuando se establece por períodos más largos, para garantizar la relación del menor con el otro progenitor, durante el tiempo en el que no convive con aquel.

Tengamos en cuenta que, al no haber una disposición legal expresa, la periodicidad en la alternancia para el ejercicio de la custodia compartida puede ser semanal, mensual, trimestre anual o incluso diariaLa custodia compartida no quiere decir que los tiempos compartidos con uno y otro progenitor deban, necesariamente, ser idénticamente iguales. Así lo entiende el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia 360/2018, Recurso 898/2018, de 13 de noviembre de 2018:

El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.” 

En todo caso, debe quedar claro, que no hay una única manera de ejercer la guarda y custodia compartida, y que ésta, se deberá adecuar a las necesidades y posibilidades de los integrantes de la familia en cada caso.

6. Qué circunstancias tendrá en cuenta el Juez para adoptar la decisión adecuada

El Tribunal Supremo sentó doctrina jurisprudencial, en la Sentencia de la Sala Primera, de fecha 29 de abril de 2013, Recurso 2525/2011, delimitando los criterios que el juzgador ha de tener en cuenta a lo ahora de adoptar la pertinencia o no, de la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida. Estos son los siguientes:

  • Práctica anterior de los progenitores en su relación con el menor y sus aptitudes personales.
  • Los deseos manifestados por los menores con suficiente madurez para ello.
  • El número de hijos ( principio de no separar a los hermanos)
  • El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
  • El resultado de los informes exigidos legalmente.
  • Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

7. Qué puedo hacer cuando el otro cónyuge incumple o el régimen actual ya no es el más adecuado

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Los progenitores deben cumplir con el régimen establecido en la sentencia, sino se producirán las consecuencias previstas en el art 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”.

Por ello, si se encuentra en una situación en la que un progenitor incumple con sus obligaciones no dude en acudir a D&J Abogados, para instar el oportuno procedimiento de ejecución o de modificación de medidas. Igualmente, si considera que el régimen acordado en su momento ya no se adecua a las circunstancias actuales, puede instar un procedimiento de modificación de medidas al amparo del artículo 90.3 CC:

Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”.

Este cambio de circunstancias debe incidir en las circunstancias que motivaron la adopción del primer régimen, pero no tiene que demostrarse que sustancialmente son distintas, tal como establece la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como ejemplo la Sentencia de la Sala Primera, de fecha 5 de abril de 2019, Recurso 2732/2018. Las nuevas necesidades de los hijos menores deben sustentarse en un cambio cierto e instrumental dirigido al interés del menor.

Por ejemplo: que las primeras medias se adoptaron cuando el menor tenía 2 años y en la actualidad tiene 15 años y sus necesidades han cambiado. En D&J Abogados somos expertos en este tipo de procedimientos, conocemos la jurisprudencia y el procedimiento, dando el soporte profesional y humano que requieren nuestros clientes en un momento tan delicado como éste.

8. Custodia compartida y pensión de alimentos

El establecimiento de un sistema de guardia y custodia compartida, no quiere decir necesariamente que no se establezca una pensión de alimentos, en favor de los hijos menores, cuando estén en compañía de un progenitor económicamente más débil que el otro. Y ello por cuanto que, los padres, dentro de sus obligaciones respecto de los hijos menores, tienen la obligación de prestarles alimentos (artículo 154 CC), necesidad que será cubierta por los progenitores, proporcionalmente a sus capacidades económicas (art.146 CC).

A este respecto, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia 586/2015, de 21 de octubre, Recurso 1369/2014, dispuso que los alimentos del art.146 CC se han de fijar con proporcionalidad a las necesidades de los menores, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia con cada uno de ellos.

La custodia compartida: derechos y obligaciones de los padres y madres con sus hijos

La custodia compartida ha ido ganando terreno en las decisiones judiciales a la custodia monoparental y hoy en día, siempre que la situación lo permita y cualquiera de las partes así lo interese,  se tiende a concederla por los jueces, pues aunque no se haya instituido como régimen preferente en el Código Civil, la experiencia de la práctica diaria, está demostrando que, en líneas generales, es lo más beneficio para todos los miembros de la familia.

No hay que olvidar que los padres y las madres, ambos, tienen el derecho y la obligación de relacionarse con sus hijos, intentando con esta medida, fomentar el ejercicio de ambos, en beneficio del menor, que podrá disfrutar en una proporción más igualitaria de ambos progenitores.