El ejercicio de la patria potestad, que se atribuye a ambos progenitores, salvo en casos excepcionales, implica tomar decisiones consensuadas acerca de temas de cierta trascendencia que afectan a los hijos. 

Cuando una pareja está separada o divorciada, pueden surgir conflictos a la hora de tomar esas decisiones, siendo necesaria la intervención del juez si los progenitores no son capaces de ponerse de acuerdo.

Para este fin existe un procedimiento de jurisdicción voluntaria llamado incidente de patria potestad. Veamos en qué consiste.

¿En qué consiste el incidente de patria potestad?

El incidente de patria potestad, también llamado desacuerdo de patria potestad, es un procedimiento de jurisdicción voluntaria que se desarrolla ante el juez de primera instancia y que tiene por objeto solucionar una controversia relacionada con el ejercicio de la patria potestad en relación con un asunto determinado.

Se sustancia por los trámites del juicio verbal. Dada la complejidad de la materia y las consecuencias no deseadas que se pueden derivar del proceso, para evitar problemas es recomendable contar con el asesoramiento de un abogado especializado en temas de familia. 

El juez oirá a ambos progenitores y también al menor, si tiene más de 12 años o si, aunque no los tenga, tiene la madurez suficiente para ello.

El incidente se resolverá mediante un auto otorgando el ejercicio de la patria potestad para ese asunto en concreto a uno de los progenitores. Es decir, en teoría el juez no decide la cuestión ni resuelve la controversia; lo que hace es resolver quién tendrá poder para tomar esa decisión en concreto, y el otro progenitor deberá respetar su decisión.

Sin embargo, en la práctica sí entra a valorar los argumentos de las partes y acuerda medidas teniendo en cuenta lo que sea más beneficioso para el menor. Por ejemplo, puede conceder una autorización para viajar al extranjero, para que se le expida el pasaporte o para hacer la primera comunión, entre otras cosas.

La base legal para este procedimiento la encontramos en el artículo 156 del Código Civil, que autoriza a cualquiera de los cónyuges a acudir a la autoridad en caso de desacuerdo. 

El artículo también establece que, en el caso de que los desacuerdos sean constantes o se haga especialmente complicado el ejercicio de la patria potestad por alguno de los progenitores por las circunstancias que sean, el juez podrá atribuirla total o parcialmente a uno de ellos o distribuir sus funciones entre los dos, de modo que cada uno se ocupe de unas decisiones en exclusiva. Esta medida tendrá una duración limitada, y no podrá exceder de 2 años.

¿Qué decisiones pueden generar controversias en el ejercicio de la patria potestad?

Las decisiones que atañen a la patria potestad no son las cotidianas del día a día, que quedan dentro del ámbito del ejercicio de la custodia por parte del progenitor a quien corresponda en cada momento. La patria potestad se refiere a decisiones de cierta trascendencia, que requieren la intervención de los dos cónyuges. 

Se trata de hechos importantes para la vida de los hijos pero que no sean obligatorios. Por ejemplo, ninguno de los progenitores se puede oponer a la escolarización a partir de los 6 años, porque es algo obligatorio en nuestro país, ni tampoco a una intervención médica urgente.

Pero, por ejemplo, cabe ejercer la patria potestad para administrar los bienes de los hijos, para tomar decisiones sobre la religión (recibir sacramentos, profesar una religión y no otra, etc.), hacer algún viaje al extranjero, el tipo de educación a elegir, la escolarización antes de la etapa obligatoria, la realización de actividades extraescolares que supongan un gasto a repartir, un cambio de domicilio a otra ciudad, un tratamiento médico no urgente ni obligatorio, un tratamiento estético, etc.

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