En este artículo vamos a explicar en qué consiste la figura del falso autónomo, cómo apreciarlo, cómo demandar y las consecuencias que tiene para el empresario y para el trabajador una vez acreditada su existencia. Actualmente, en España, debido a la aparición de nuevos puestos de trabajo que antes no existían, como los conductores de aplicaciones como Uber o repartidores de aplicaciones como Deliveroo o Glovo, ha aparecido el tan manido término de “falso autónomo”.  Esto responde a que las características de estos empleos hacen frontera con el concepto de trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia. No obstante, como contaremos en este artículo los Tribunales ya se han pronunciado sobre esta cuestión.

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Qué es un falso autónomo

En primer lugar, para poder llegar a entender qué es un falso autónomo, debemos establecer una definición de qué es un autónomo. Se trata de un concepto que está definido en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, en art. 1:

“Las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena”.

Es decir, un autónomo es todo aquel que no encaja dentro del concepto de trabajador por cuenta ajena (art 1 ET):

 “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”

El falso autónomo es aquel trabajador que, aunque formalmente parece un autónomo en realidad en él se dan todas las notas características de un trabajador por cuenta ajena. Esas notas de laboralidad son las siguientes:

  • Voluntariedad: El trabajador pone a disposición del empresario su fuerza de trabajo de manera voluntaria. Esto se presume, sino nos encontraríamos en el ámbito de derecho penal, pues la explotación está sancionada penalmente.
  • Ajenidad: El trabajador no es el propietario de los medios de producción, ni asume el riesgo y ventura del buen funcionamiento de la empresa. El riesgo y el fruto del trabajo pertenecen al empresario, ya que el trabajador presta sus servicios a cambio de un precio.
  • Retribución: El precio que recibe el trabajador a cambio de su trabajo no depende de la buena marcha de la empresa. Esta retribución consiste en un salario fijo con la posibilidad de añadirle variables.
  • Dependencia: El trabajador se encuentra sujeto al poder de dirección y organización del empresario, recibiendo ordenes de qué trabajo realizar y cómo realizarlo, incluso pudiendo ser sancionado en caso de incumplir dichas órdenes.

Diferencias entre el falso autónomo y el autónomo dependiente (Trade)

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El falso autónomo es aquel trabajador que, bajo la falsa apariencia de autonomía, desempeña su trabajo acorde a las cuatro notas de laboralidad señaladas anteriormente. Por su parte, el trabajador autónomo dependiente (TRADE), es aquél trabajador autónomo que desarrolla su actividad profesional para un cliente del que percibe al menos el 75% sus ingresos, tal como dispone el art 11.1 del Estatuto del Trabajador Autónomo. En este supuesto el trabajo sí que se desarrolla de forma autónoma pues no hay ninguna de las cuatro notas de laboralidad señaladas anteriormente. Para poder ser considerado TRADE es necesario reunir las condiciones establecidas en el art 11.2 Estatuto del Trabajador Autónomo:

a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. Existen excepciones a este requisito en supuesto de tener a cargo menores, supuesto de embarazo o personas dependientes a cargo.

b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d)Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Si reúnes estos requisitos podrás optar al reconocimiento de la condición de TRADE, tal como establece el art 11 bis del Estatuto del Trabajador Autónomo. Para ello  deberás seguir los siguientes pasos:

1.  Solicitar al cliente del que reciba el 75% de sus ingresos la formalización de un contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente a través de una comunicación fehaciente.

2.  Transcurrido 1 mes desde dicha comunicación cuando no se haya formalizado el contrato o cuando el cliente se niegue a su formalización, el TRADE podrá solicitar el reconocimiento de tal condición ante los órganos jurisdiccionales del orden social.

3.  Si los órganos jurisdiccional del orden social reconocen la condición de TRADE solo podrá ser considerado como tal desde el momento en que se hubiere recibido por el cliente la comunicación fehaciente de la solicitud.

Una vez tomada la decisión de formalizar el contrato, éste deberá reunir los requisitos establecidos en el art 12 del Estatuto del Trabajador Autónomo:

  • Formalizado por escrito.
  • Registrado en la oficina del Servicio Público de Empleo Estatal en los 10 días hábiles siguientes a su firma. El TRADE deberá comunicar al cliente el registro en los 5 días hábiles siguientes desde tal hito. Si esta comunicación no se produce, será el cliente el que deba registrarlo en los 10 días hábiles siguientes.
  • Determinar la duración del mismo, en caso de que no se haga mención expresa a la duración se entenderá indefinido.

Desventajas e inconvenientes de los falsos autónomos

Desventajas laborales y legales para el trabajador

Las desventajas principales de ser un falso autónomo es que a pesar de desarrollar tu trabajo como un trabajador asalariado, no disfrutas de sus beneficios como pueden ser las vacaciones como el resto de asalariados, permisos, sueldo que tribute como rendimiento de trabajo, cotizaciones a la Seguridad Social, aplicabilidad de un convenio, protección frente a un despido y en su caso indemnización, etc.

La inclusión en el Régimen General o el Régimen especial de Trabajadores Autónomos comporta diferencias en cuanto a las bases de cotización y las prestaciones a recibir por parte de la Seguridad Social.  En el RETA los trabajadores eligen la base por la que cotizan, mientras que en el RG la base se ajusta al nivel de ingresos del trabajador. En cuanto a las prestaciones básicas que ofrece el RETA se han ido igualando a las que ofrece el RG pero aún hay matices que los diferencian.

Las coberturas básicas que ofrece el RETA son la asistencia sanitaria, la cotización para la jubilación y por cese de actividad, la incapacidad temporal, las pensiones por Incapacidad permanente Total y Absoluta, por Viudedad y Orfandad, ayudas económicas por hijo a cargo (modalidad no contributiva), maternidad y riesgo durante el embarazo.

Desventajas y consecuencias legales para la empresa

La empresa que opere con un falso autónomo no tiene desventajas mientras esa situación no se denuncie por el trabajador, o se descubra por la Inspección de Trabajo. Mientras tanto, la empresa tiene la gran ventaja de que no tiene que pagar las cotizaciones a la Seguridad Social por el trabajador, pues es un trabajador supuestamente autónomo. Pero si se descubre la existencia de esta contratación fraudulenta, podrá acarrear sanciones que se explicaran a continuación.

Cómo saber si eres un falso autónomo

Para percatarse de si uno se encuentra en una situación de falso autónomo, lo mejor que se puede hacer es acudir a un abogado laboralista de confianza, pues sobre el caso concreto podrá analizar si se dan las notas propia de una relación por cuenta ajena. Si desarrolla el trabajo bajo órdenes de un superior, los medios de producción con los que trabaja no son de su propiedad, recibe un salario fijo con independencia de la buena marcha de la empresa, tiene un horario fijo, entre otras cosas, debe ponerse en manos de un abogado para asesorarse y poner fin a esa situación de falsa autonomía.

Cómo denunciar o demandar por la consición de falsos autónomos

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Si te encuentras en esta situación, no debes tener miedo a denunciarla, ya que estas reclamando sus derechos legítimamente. Para ello, existen dos vías, la judicial y la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social:

1. Denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

Se debe solicitar los servicios de la Inspecciones Provinciales de Trabajo y de Seguridad Social mediante un escrito, que según el art 9.1 f) del Real Decreto 928/1998, deberá contener:

  • Datos de identificación personal del denunciante.
  • Hechos presuntamente constitutivos de infracción.
  • Identificación de los presuntamente responsables.

Existe un modelo de denuncia disponible en la página web de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En ningún caso se pueden presentar denuncias anónimas. El escrito de denuncia se puede presentar de 3 maneras:

  • Presencial:  Personándose en las oficinas de la Inspecciones Provinciales de Trabajo y S.S., así como en los registros de los demás órganos de la Administración del Estado y de las CC.AA, así como de las administraciones locales, siempre que exista el correspondiente convenio.
  • Telemática: A través de la Sede electrónica del Ministerio de Trabajo, Migraciones y S.S., siempre que el denunciante disponga del DNIe (Documento Nacional de Identidad electrónico), o de una firma electrónica avanzada basada en un certificado electrónico reconocido por la plataforma @firma.
  • Vía Postal: Dirigidas a la oficina correspondiente de la Inspección Provincial de Trabajo y S.S. Se advierte que si la denuncia se presenta por vía postal o en los registros sin personarse el denunciante, se exigirá adjuntar copia compulsada del DNI del denunciante y, en su caso, autorización expresa de éste para que la Inspección pueda verificar sus datos de identidad en el registro correspondiente

De acuerdo con lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, el denunciante no podrá alegar la consideración de interesado a ningún efecto en la fase de investigación, y sólo tendrá derecho a recibir información sobre el estado de tramitación de su denuncia, así como de los hechos que se hayan constatado y de las medidas adoptadas al respecto cuando el resultado de la investigación afecte a sus derechos individuales o colectivos reconocidos por la normativa correspondiente al ámbito de la función inspectora.

En el supuesto de que la denuncia diera lugar al inicio de un procedimiento sancionador, el denunciante podrá tener, en su caso, la condición de interesado, en los términos y con los requisitos establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar la actuación inspectora.

  • Vía judicial: Ante los Juzgados de lo Social, el trabajador podrá solicitar el reconocimiento de la relación laboral mientras la misma esté vigente o una vez despedido, solicitando en este caso el reconocimiento de la improcedencia del despido.

Sanciones por contratar falsos autónomos

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Las sanciones para los empresarios que realicen este tipo de contrataciones vienen reguladas en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), modificado por la Disposición Final cuarta del Real Decreto-ley 28/2018 de 28 de diciembre para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, en vigor desde el 1 de enero de 2019.

Jurisprudencia sobre los falsos autónomos

Los Tribunales españoles se han pronunciado en diversas ocasiones sobre esta cuestión a lo largo del tiempo. Siempre ha habido consenso sobre qué requisitos han de concurrir para poder hablar de una relación laboral. A modo de ejemplo, conviene citar la reciente Sentencia de Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº589/2018 de 8 de febrero de 2018. Esta Sentencia en su fundamento jurídico nº3 explica cuál es la diferencia entre un contrato civil y uno laboral:

La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.”

Por otra parte, como ocurre en la Sentencia anterior, los tribunales vienen aplicando en caso de duda, la presunción de laboralidad establecida en el art 8 ET:

“Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.”

Como ya hemos comentado en la introducción de este post, la creación de nuevas formas de prestar servicios mediante empresas como Uber, Deliveroo o Glovo ha fomentado nuevos empleos que por sus características lindan entre un trabajador asalariado y uno por cuenta propia (autónomo).Vamos a centrarnos en el caso de los llamados riders (repartidores de comida a domicilio) de la empresa Glovo. Los Juzgados y Tribunales han ido cambiado su criterio sobre si estos trabajadores eran autónomos o bien eran trabajadores por cuenta ajena. En un primer momento, cada Juzgado resolvía una cosa u otra, e incluso el propio Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid se contradecía en sus resoluciones. Ahora bien, aún no existe resolución del Tribunal Supremo sobre esta cuestión pero sí una última resolución del TSJ  de la Comunidad de Madrid afirmando que los servicios que prestan los riders  deben calificarse como una relación laboral.

La reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de la Sala de lo Social, nº1155/2019 de 27 noviembre 2019 tiene mucha relevancia al haberse adoptado el fallo en Pleno. La sentencia estima que los trabajadores de Glovo son falsos autónomos y que existe una relación laboral entre la empresa y el repartidor al darse los elementos configuradores de la relación laboral ordinaria y no por cuenta propia, ni siquiera como TRADE. Esto es así porqué el trabajador no asume el riesgo y ventura de su actividad. Igualmente, se da la ajenidad de los medios de producción, lo que aporta el trabajador (teléfono y moto o bicicleta) es escaso y de poco valor.  A mayor abundamiento, se ha demostrado el carácter personal y directo, de un lado, y retribuido, de otro, pues la percepción de un precio por cada encargo realizado en atención a las tarifas fijadas de manera unilateral por la empresa es también una forma de salario por unidad de obra prevista en el ET.

En síntesis, esta sentencia corrige la interpretación hecha por la Sección cuarta de esta misma Sala que meses atrás rechazo considerar a un repartidor de Glovo como trabajador asalariado. De esta manera, se marca el camino a seguir para el resto de órganos jurisdiccionales de la Comunidad de Madrid, pues a fin de crear un criterio uniforme fueron llamados a resolver el recurso los 17 Magistrados que componen la Sala. No obstante contra esta sentencia aún cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Contrata un abogado laboralista en cualquier situación de falso autónomo

No es baladí el que un trabajador este desarrollando su labor como falso autónomo, pues como se ha explicado comporta problemas tanto para el trabajador como para la empresa. La parte trabajadora pierde derecho a prestaciones al estar encuadrado en el RETA y no en el RG de la Seguridad Social. Por la otra parte, la empresa se puede enfrentar a importantes sanciones y a pagar las cuotas de cotización correspondientes.

Si tras leer este post, crees que te encuentras en la situación de ser un falso autónomo, o eres un empresario que crees que necesitas regularizar posibles situaciones como estas, no duden en contactar con nosotros. En D&J Abogados somos expertos en al ámbito laboral, y le asesoraremos de una manera metódica y exhaustiva. ¡Pregunta sin compromiso!