Los ERTE, fenómeno prácticamente desconocido por la población hasta hace escasos meses, ha adquirido una gran notoriedad debido a la pandemia de la COVID’19 y las medidas de contención adoptadas por el Gobierno de España.  Hoy en día, prácticamente el cien por cien de la población conoce lo que es un ERTE y lo que implica, sin embargo, la gran pregunta que muchos nos hacemos es qué va a ocurrir después de los ERTES.

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Los despidos por causas objetivas una vez finalizados los ERTE, y durante el plazo de seis meses desde su conclusión, están prohibidos, no así los despidos procedentes, motivo por el cual y ante la nueva situación post ERTE, las empresas, con miras a superar la difícil coyuntura a la que se enfrentan, se van a ver obligadas a idear fórmulas que les permitan superar la crisis, siendo, posiblemente, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la respuesta.

1. En qué consiste la modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Al margen de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo puede ser a instancia del trabajador o acordada de mutuo acuerdo por el trabajador y empresario, en este artículo nos vamos a centrar en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo regulada en el art.41 ET., como fórmula empresarial para superar la situación de crisis una vez concluidos los ERTE. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art.41 ET es aquella situación que se produce cuando el empresario, dentro de su poder de dirección, modifica o cambia de manera unilateral las condiciones pactadas y fijadas inicialmente en el contrato laboral sin negociarlas previamente con el trabajador. Constituye una excepción al principio general del artículo 1256 del Código Civil: ’’La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes’’.

Asimismo, lo sustancial puede calificarse como relevante o significativo, puesto que tiene un enorme impacto en la configuración de la relación laboral o intereses de los trabajadores, en contraposición con aquello que por no ser ni relevante, ni significativo, no comporta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, por ende, se encuentra dentro del “ius variandi” del empresario. No constituyen modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo los cambios pactados en el convenio o acuerdo que fije nuevas condiciones, tal y como establece la jurisprudencia en la STS de 9 de noviembre de 1998. Tampoco tendrá dicha consideración la decisión empresarial que modifique condiciones laborales amparándose en una norma legal.

2. Causas para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Para que el empresario pueda realizar una modificación sustancial de las condiciones laborales conforme el artículo 41 ET, es requisito imprescindible que concurra una causa objetiva, entendiendo por ésta, aquella que tenga como base la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Si concurriesen causas distintas como las relacionadas con la tutela de la salud del trabajo, no resultaría procedente aplicar el artículo 41 ET.

En base a la existencia de dichas causas justificativas, se permite adoptar estas modificaciones siempre y cuando no sean el resultado de una decisión arbitraria o caprichosa por parte del empresario. Además, es necesario seguir el procedimiento dispuesto en el artículo 41 del ET so pena de declararse nula la modificación. STSJ Comunidad Valenciana, de 07/05/2004, Rec. 4282/03.

Finalmente indicar que no es preciso que exista una situación de crisis para justificar la decisión de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo bastando con que el fin de la modificación sea mejorar la competitividad de la empresa. STS de 16 de mayo de 2011, rec. 197/2010.

3. Modificación de las condiciones de trabajo a instancia del trabajador

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Por regla general, el trabajador no puede solicitar al empresario cambios en sus condiciones de trabajo, salvo cuando legal o convencionalmente se le reconozca este derecho como ocurre en los siguientes casos:

  • Ámbito familiar: Artículos 37. 4, 5 y 6 del ET, en supuesto de nacimiento o adopción de hijos, cuidado de los mismos, guarda legal de menores de doce años o personas con discapacidad.
  • Situación de pandemia actual provocada por la COVID’19: El denominado plan MECUIDA recogido en el artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y del que ya tratamos en el anterior artículo https://djabogados.es/medidas-trabajadores-consumidores-covid-19/.
  • Ser víctimas de violencia de género o terrorismo: dispuesto en el art.37.8 ET.

4. Modificación de las condiciones de trabajo por pacto individual

La modificación sustancial de las condiciones de trabajo también puede ser fruto de un pacto individual entre empresario y trabajador con base en el principio de la autonomía de la voluntad, pero siempre con la debida salvaguarda de que no se produzca abuso de derecho, ni renuncia de derechos del trabajador. Asimismo, la jurisprudencia del TS dispone que el pacto individual no puede basarse en una autorización sin límites a la empresa para que introduzca cualesquiera modificaciones que estime pertinente (STS de 7 de noviembre de 2008).

5.  Modificación sustancial de las condiciones de trabajo. art. 41 del et.

El artículo 41 ET regula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo cuando son introducidas de manera unilateral por la dirección de la empresa, quedando al margen de este artículo las modificaciones producidas a instancia del trabajador o por pacto individual entre ambas partes, trabajador y empresario. Las condiciones de trabajo objeto de modificación sustancial conforme lo dispuesto en el artículo 41 del ET pueden ser aquellas reconocidas a los trabajadores en el contrato laboral, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados por los trabajadores en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos (art. 41.2 ET).

Las condiciones de trabajo reconocidas en convenios colectivos pueden igualmente ser objeto de modificación. Pero el artículo 41.6 del ET las reenvía a las previsiones del artículo 82.3 del ET que establece requisitos causales diferentes y también una disciplina procedimental distinta. En cuanto a las condiciones objeto de modificación el artículo 41.1 del ET recoge un listado, que no es numerus clausus.

  • Jornada de trabajo.
  • Horario y distribución del tiempo de trabajo.
  • Régimen de trabajo a turnos.
  • Sistema de remuneración y cuantía salarial.
  • Sistema de trabajo y rendimiento.
  • Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional establece el art. 39 ET.

No obstante, es preciso que tengamos presente lo siguiente:

a. El listado de condiciones que regula el art.41.1 ET no es cerrado, por lo que pueden ser objeto de modificación sustancial otras condiciones sustanciales no establecidas en el mismo, siempre y cuando se ajusten a los requisitos causales y procedimientos previstos.

b. Estas condiciones pueden ser modificadas por la empresa siempre y cuando la modificación no sea sustancial y nos encontremos dentro del “ius variandi” del empresario, por lo que el artículo 41 tan sólo regulas las modificaciones que tengan carácter de sustancial.

c. La modificación sustancial tendrá lugar sobre la modalidad contractual existente, esto es, no se permite modificar el tipo de contrato o cambiar  una prestación de tiempo completo a una prestación de tipo parcial.

Por último, referir, que este tipo de modificaciones son distintas de las que, con carácter temporal, en cuanto a la jornada, se producen como consecuencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los denominados ERTES.

6. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo: individuales o colectivas

El artículo 41.2 ET hace una distinción entre modificaciones individuales y colectivas, encontrándose la línea divisoria en el número de trabajadores afectados en el ámbito de la empresa.

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo individuales

Se considera modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, aquella que afecta en un periodo de 90 días a un número de trabajadores por debajo del umbral establecido en el artículo 41.2 ET, esto es, por debajo de:

a. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectivas

La modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo tiene lugar cuando, en un periodo de noventa días, afecte a:

a. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

7. Procedimiento para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo

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El procedimiento para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo varía en función de que sea la modificación de carácter colectivo o individual.

Procedimiento para la modificación de las condiciones de trabajo individuales

La ley prevé un procedimiento más sencillo y más ágil para tramitar este tipo de modificaciones. El procedimiento aquí comienza con la notificación al trabajador afectado y a los representantes legales de los trabajadores en la empresa, con una antelación mínima de quince días antes de la fecha de efectividad (artículo 41.3 ET). La decisión del empresario resulta efectiva por sí misma, sin necesidad de trámite alguno en el que intervenga el trabajador, el cual frente a dicha decisión empresarial puede o aceptarla o:

  • De un lado, si el trabajador se viese perjudicado por la modificación en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c, d) y f) del artículo 41.1. ET, – jornada, en el horario o distribución del tiempo de trabajo, en el sistema de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, así como funciones-, puede rescindir su contrato con derecho a indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a 1 año con un tope máximo de 9 mensualidades. Basta con que el trabajador entienda que la modificación le perjudica, en estos supuestos, para que pueda optar por la rescisión de la relación laboral indemnizada. Este perjuicio sufrido por el trabajador no tiene que ser cualificado, pues en ese caso operaría la posibilidad del trabajador de acudir a la vía del artículo 50.1.a) del ET., cuando la modificación sustancial se realiza sin respetar el artículo 41 y redunden en el menoscabo de la dignidad del trabajador.
  • De otro lado, el trabajador puede optar por impugnar la medida empresarial por considerarla no ajustada a derecho ante la Jurisdicción Social, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la notificación (Art.59.4 ET).  El procedimiento a seguir se regula en el artículo 138 LRJS. La sentencia declarará justificada o injustificada la modificación realizada por el empresario, y si resultase injustificada, se reconoce el derecho del trabajador a seguir con las condiciones fijadas con anterioridad a la propuesta de modificación sustancial no autorizada. Para terminar, referir la nulidad de aquellas modificaciones sustanciales en fraude de ley que lleve a cabo la empresa en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales del art.41.2 ET, sin que concurran nuevas causas justificativas.

Procedimiento para la modificación de las condiciones de trabajo colectivas

Por el contrario, el artículo 41 del ET contempla, sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, un procedimiento más complejo para regular estas modificaciones colectivas en las que a diferencia de lo que ocurre con las de carácter individual, el trabajador, a través de sus representantes, sí que participa.

Podemos dividir este procedimiento en 2 fases para una mejor comprensión:

A. Constitución de la comisión negociadora

Este procedimiento debe ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, tramitado a través de una única comisión negociadora integrada por un máximo de trece miembros que representen a cada una de las partes.  Durante el periodo de consultas –plazo no superior a 15 días-, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, acerca de las causas alegadas por la empresa, de la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, y de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados (art.41.4 ET). No es necesario constituir varias comisiones negociadoras si la modificación sustancial afecta a más de un centro de trabajo, si bien, la consulta solo se referirá a los centros afectados.

Con carácter previo al inicio de las consultas, la empresa deberá comunicar a los trabajadores o a sus representantes la intención de instar este procedimiento, concediéndoles un periodo de 7 días para constituir la comisión, ampliándose a 15 días cuando algún centro de trabajo afectado por dicho procedimiento, no disponga de un representante legal.

En este sentido, para poder constituir una comisión negociadora, es preciso tener en cuenta la aplicación de las siguientes reglas:

  1. Si las secciones sindicales acuerdan asumir la representación, actuarán como interlocutores ante la dirección de la empresa durante las consultas, siempre que dichas secciones lo acuerden, y siempre y cuando tengan la representación mayoritaria en los comités de empresas o entre los delegados de personal de los centros laborales que se vean perjudicados. Las secciones sindicales representan a todos los trabajadores de los centros afectados, aunque no exista representación legal en su totalidad.
  2. Si las secciones sindicales no asumen la representación, la intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa se distingue en función del número de centros afectados por el procedimiento y de la existencia o no de representantes legales de los trabajadores entres todos ellos:

a. Si la modificación afecta a un único centro de trabajo, hemos de distinguir si existen o no representantes legales de los trabajadores:

    1. Si existen representantes legales de los trabajadores la interlocución corresponderá al comité de empresa o delegados de personal  según los casos.
    2. Si no existen representantes legales de los trabajadores, éstos pueden optar por atribuir su representación a (i) una comisión de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la misma empresa y elegida por éstos de manera democrática, a efectos de negociar un acuerdo, o a (ii) una comisión con el mismo número de personas designadas por los sindicatos más representativos del sector del que la empresa forma parte, siempre que gocen de legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.

b. Si la modificación afecta a varios centros de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá a los siguientes órganos:

    1. En primer lugar, al comité inter centros si tuviera atribuida esta función en el convenio colectivo en el que se hubiera acordado su creado.
    2. En defecto del anterior (comité inter centros), una comisión representativa constituida de acuerdo con las siguientes reglas:
    • Si todos los centros afectados cuentan con representación legal, todos ellos formarán parte de la comisión representativa.
    • Si algunos de los centros cuentan con representantes de los trabajadores y otros no, la comisión se integrará por los representantes de los trabajadores de los centros que cuenten con ella, salvo que los trabajadores de los centros sin representantes legales opten por constituir la comisión negociadora, en cuyo caso, se constituirá por todos ellos, en proporción al número de trabajadores que representen. Si no designan esta comisión se asignará su representación a los representantes legales de los centros que, si cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.
    • Si ninguno de los centros afectados cuenta con representantes de los trabajadores, la comisión estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las ‘comisiones ad hoc’ designadas en cada centro en proporción al número de trabajadores que representen.

Debe tenerse en consideración, que si como consecuencia de la aplicación de las anteriores reglas, el número inicial de representantes fuese superior a 13, se elegirán por y entre todos ellos a un máximo de 13, en proporción al número de trabajadores que representen.

B. Desarrollo del procedimiento de consultas

Una vez concluida la fase de constitución de la comisión negociadora, se inicia el desarrollo del propio procedimiento. A pesar de que el artículo 41.4. ET no regule de manera precisa y concisa el mismo, sí hace referencia a sus características más importantes:

  1. Por regla general, la duración máxima de las consultas es de 15 días, aunque si existiese posibilidad de llegar a un acuerdo, ya sea expreso o implícito, los tribunales admiten la posibilidad de ampliar dicho plazo. La empresa tiene el deber de informar de manera razonable sobre las causas y el alcance de la propuesta de modificación, por lo que ha de intercambiar con los representantes de los trabajadores diferentes criterios a efectos de que estos últimos formulen valoraciones y contrapropuestas, teniendo la empresa la obligación de responder. Ambas partes deben negociar de buena fe, intentando llegar a un acuerdo. Asimismo, los representantes legales de los trabajadores y la dirección de la empresa, pueden acordar -de mutuo acuerdo en cualquier momento durante las consultas- sustituir el periodo de consultas por un procedimiento de mediación o arbitraje, en un periodo improrrogable de 15 días.
  2. Las consultas pueden finalizar con acuerdo o sin él, dependiendo de las circunstancias concurrentes:

a. Si la negociación termina con acuerdo: Para llegar a un acuerdo, estas consultas requieren ‘’la conformidad de los representantes de los trabajadores o de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados”. Habiendo acuerdo, se presume la existencia de causa o causas que justifican la modificación, por lo que el acuerdo es inimpugnable, salvo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho ante la Jurisdicción Social. No obstante, los trabajadores podrán impugnar la modificación o rescindir sus contratos del mismo modo que si se tratase de una modificación individual (art. 41.4 ET).

b. Si la negociación termina sin acuerdo: Si no se alcanzase acuerdo alguno transcurrido el plazo máximo, el empresario actuará como en el procedimiento desarrollado en las modificaciones individuales, es decir, el empresario deberá comunicar a los trabajadores afectados las modificaciones sustanciales que llevará a cabo, surtiendo efectos en los 7 días siguientes a su notificación (art.41.5 ET). Contra las decisiones llevadas a cabo por la empresa sin acuerdo se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual.

Por último, en supuestos de modificación de jornada, horarios o turnos, sistema de remuneración de la cuantía salarial y funciones, los trabajadores tienen derecho, en las modificaciones de carácter colectivo, igualmente, a rescindir el contrato recibiendo la indemnización correspondiente.

Acompañamos a trabajadores y empresarios en el ámbito laboral

En conclusión, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo del artículo 41 del ET puede ser una de las vías que las empresas tomen para enfrentarse a la difícil situación post pandemia o post ERTE, pues resulta que las empresas que se hayan acogido a los ERTE no podrán despedir por causas objetivas, salvo con alguna excepción, pero sí que podrán utilizar dichas causas para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo y hacer viable la continuidad de la empresa, recordando que no es necesaria la existencia de una situación de crisis para justificar la modificación, bastando que la misma tenga como finalidad mejorar la competitividad.

En D&J Abogados acompañamos a trabajadores y empresarios en estos difíciles momentos en los que se deben de tomar decisiones que afectan sustancialmente a los trabajadores, actuando principalmente como mediadores o interlocutores de ambas partes para mitigar las consecuencias de estas medidas. Igualmente, nuestra experiencia en el procedimiento tanto en defensa de los derechos de los trabajadores como de las empresas, nos hacen garantes de ambas partes frente a la más que probable litigiosidad que conllevan estas medidas.