La actual crisis de la COVID-19, ha acarreado un significativo aumento de la precariedad social y la pobreza, y consecuencia directa, el incremento de ocupaciones ilegales de viviendas vacías o segundas residencias, sobre todo en los meses de verano. Según el Ministerio del Interior, en 2019 se ocuparon 14.621 inmuebles, mientras que en el primer semestre de 2020 se han contabilizado 357 casos más que en el mismo periodo del año pasado (7.450).

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En este artículo, vamos a centrarnos en exponer, qué es la ocupación ilegal de viviendas desde el punto de vista penal y civil, tratando el allanamiento de morada y el precario, entre otros, terminando por explicar el procedimiento para denunciar la ocupación ilegal de viviendas y la recuperación de la posesión mediante los procedimientos dispuesto en el Derecho Civil.

Qué es y cuándo se produce la ocupación ilegal de una vivienda

La RAE define al “okupa” como: “persona que se instala en una vivienda o local deshabitado, sin consentimiento del propietario”. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, la ocupación ilegal (entendiendo siempre ésta como la entrada o la permanencia, por un sujeto en un inmueble, contra la voluntad del titular del derecho), se puede combatir desde el orden civil o penal, como seguidamente analizaremos y por ende, debemos delimitar ante qué tipo de “ocupación ilegal” estamos, para determinar la estrategia jurídica correcta a aplicar.

La ocupación de inmuebles en el derecho penal

La “ocupación de inmueblesinconsentida, puede constituir un delito de allanamiento de morada (artículo 202 CP), del domicilio de personas jurídicas o de establecimientos abiertos al público (artículo 203 CP) o bien un delito de usurpación (artículo 245 CP). En el presente artículo analizaremos dichos tipos penales.

A. Delito de allanamiento de morada

Artículo 202 CP:
1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.”

B. Domicilio de personas jurídicas o de establecimientos abiertos al público

Artículo 203 CP:
1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura.

2. Será castigado con la pena de multa de uno a tres meses el que se mantuviere contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público.

3. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, el que con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento, mercantil o local abierto al público.”

C. Delito de usurpación

Artículo 245 CP:
1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.

2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.”

La ocupación de inmuebles en el derecho civil

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En la jurisdicción civil es importante que tengamos presente la existencia de cuatro procedimientos para poder recuperar la posesión, empezando por explicar el procedimiento ordinario, continuando por el procedimiento verbal de desahucio por precario, y terminando con dos procedimientos específicos ante la ocupación ilegal de un inmueble; de un lado, el juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute (artículo 250.1.4º LEC) y de otro lado, el juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos (artículo 250.1.7º LEC).

1. Procedimiento ordinario

Al margen de la existencia de tres procedimientos verbales para recuperar la posesión, es importante que tengamos en consideración el procedimiento ordinario, procedimiento plenario por excelencia regulado en los artículos 399 y siguientes de la LEC, en el que con plenitud de medios de prueba y con efectos de cosa juzgada, quien es legítimo poseedor de un bien inmueble (propietario, arrendador, usufructuario), puede hacer valer su derecho, entrando en el procedimiento a conocer sobre el fondo del mismo, frente a quien perturba el derecho posesorio ilegítimamente o por no ostentar mejor derecho, teniendo la sentencia que se dicte efectos de cosa juzgada.

Este tipo de procedimiento, aunque no se caracteriza por su celeridad, puede resultar el más idóneo si lo que pretendemos es zanjar la controversia sin opción a que el demandado pueda plantear la misma en un segundo procedimiento, pues como indicamos, la sentencia del procedimiento ordinario tiene efectos de cosa juzgada. Incluso este procedimiento sería el más conveniente, si tenemos dudas de que el demandado pueda plantearnos algún tipo de oposición que haga de la ocupación una situación jurídica compleja que no pueda resolverse en los otros procedimientos verbales sumarios, distintos del de desahucio por precario, y que no tienen efectos de cosas juzgada, pues en esos casos la demanda de juicio verbal decaería.

Las fases de este procedimiento son la interposición de la demanda, la contestación a la misma, la audiencia previa y el acto del juicio, concluyendo el procedimiento con sentencia. La diferencia principal de este procedimiento con los juicios verbales es la existencia de una audiencia previa, es decir, una fase en la que después de analizar cuestiones procesales se propone la prueba.

2. Procedimiento juicio verbal de desahucio por precario

Este procedimiento se encuentra regulado en el artículo 250. 1. 2º LEC y tiene como como único fin conocer de las demandas que: “pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.”

El desahucio por precario es el proceso a seguir cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana pretende recuperar la plena posesión de la misma, cedida a alguien sin un título que lo legitime, ya sea por tolerancia o inadvertencia del propio dueño. Este proceso tiene naturaleza plenaria, es decir, la sentencia que se dicte pone fin al proceso y genera plenos efectos de cosa juzgada.

Se caracteriza por ser uno de los procesos más utilizados por aquellas personas que han sido despojadas de la posesión de un bien contra su voluntad, o bien, que han tolerado o cedido voluntaria y a título gratuito su posesión, ante la negativa del ocupante a devolver la posesión, viéndose obligados a recurrir a este proceso para recuperarla. Son dos los elementos caracterizadores del precario:

(i) posesión gratuita de un bien inmueble;

(ii) carencia de título que justifique tal posesión.

A modo de ejemplo, una sentencia sobre la posesión en precario es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4ª), 16.02.2016, Rec.378/2015, en la que se concluye que para ejercitar con éxito la acción de desahucio por precario, el demandante debe probar no simplemente la mejor condición de su derecho a poseer sobre el del demandado, sino acreditar que la posesión del demandado, en su inicio, fue precaria.

3. Juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute

El artículo 250.1. 4º LEC, dispone que se tramitarán por los cauces del juicio verbal la demandas que: ‘’pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute’’, y se desarrolla en los artículos 437, 441, 444 de la LEC. A través de la reforma introducida por la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LEC en relación a la ocupación ilegal de viviendas, se modifica el procedimiento relativo a la tutela sumaria de la posesión, -antiguo interdicto de recobrar la posesión-.Con esta reforma se logra obtener un procedimiento que dé una respuesta adecuada al fenómeno extendido de la ocupación ilegal, la ocupación no consentida, ni tolerada.

Se trata de un proceso sumario cuya finalidad es la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda ocupada ilegalmente–sin distinción de que se trate de vivienda habitual o de segunda vivienda-, por quien se haya visto privada de ella sin su previo consentimiento. Asimismo, se deben de tener en cuenta dos novedades:

  • El plazo de caducidad de un año que establece el artículo 439.1 de la LEC para poder ejercitar la acción interdictal, de manera que transcurrido el mismo sin haber ejercitado el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria, desaparece.
  • La medida cautelar estrella que regula el art.441.1 bis de la LEC, denominado ‘’incidente de recobro inmediato de la posesión’’, cuyo funcionamiento será explicado con detalle en el apartado 5.

Por último, en lo que respecta al análisis que de este procedimiento realizan algunas sentencias, referir la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Inca n.º 1, de fecha 22 de enero de 2.020, la cual refiere:

“Nos encontramos ante un proceso especial que tiene un ámbito limitado por la propia ley. La discusión debe quedar ceñida a los presupuestos que anteriormente se han anunciado y la pretensión debe ir dirigida, exclusivamente, a la recuperación de la posesión usurpada o despojada o al mantenimiento de la posesión perturbada. Y, además, debe tenerse en cuenta que la sentencia que se dicte en este proceso no tiene efectos de cosa juzgada material, por la razón de que no se puede enjuiciar la totalidad de la relación jurídica, por lo que se permite la reproducción de la cuestión en juicio plenario ( arts. 447.1 a 4 de la LEC).

Por los motivos expuestos, no se va a resolver sobre el derecho a la posesión, sino sobre el hecho posesorio protegido. El objeto procesal del presente procedimiento no es ningún derecho la posesión, sino la protección del hecho posesorio, en el triple requisito que se ha apuntado anteriormente, exigido jurisprudencialmente para el éxito de la acción sumaria que se pretende.

Únicamente se debe analizar si:
a) La parte actora ha acreditado la posesión.

b) Si ha habido actos de despojo o perturbación.

c) Si ha transcurrido un año desde dichos actos hasta la interposición de la demanda.”

4. Juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos

Ante la perturbación de un derecho real inscrito por un tercero que carece de título inscrito para ello, nuestro ordenamiento jurídico da la posibilidad al titular de dicho derecho a interponer esta acción para dar efectividad al derecho inscrito tal y como establece el artículo 41 de la Ley Hipotecaria. Esta vía es la que con más frecuencia están utilizando Bancos, Fondos y Sociedades Mercantiles para recuperar la posesión de inmuebles.

Este procedimiento es un juicio dotado de reglas especiales reguladas en los artículos 250.1.7 y 444.2 LEC. El artículo 250.1. 7º LEC dispone que: ‘’Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación’’.
Se caracteriza por ser un juicio sumario y especial, cuya finalidad es la de crear un título ejecutivo en favor de aquellos titulares de un derecho real inscrito que tengan a su favor un asiento vigente sin contradicción, frente a aquellos, que ya sin título inscrito, ya con uno que resulte insuficiente, se opongan o perturben el ejercicio de aquellos derechos reales inscritos.

Son presupuestos necesarios para la viabilidad de esta acción:

a) Que el demandante inicial tenga inscrito a su nombre en el Registro, el dominio o derecho real cuya tutela solicita, en asiento vigente y sin contradicción, acreditándose dichos extremos mediante la correspondiente certificación registral.

b) Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como causantes del despojo o perturbación.

c) Que no proceda o se desestime la causa o causas de oposición que la persona contra quien se dirija la acción haya podido alegar.

En cuanto al plazo para ejercitar esta acción, la jurisprudencia considera que no es de aplicación el plazo de caducidad de 1 año establecido en el artículo 439.1 LEC (SAP Barcelona 182/2020, de 21 de julio; Rec 767/2019)

Por último, destacar la SAP de Huelva 848/2019, de 20 de diciembre; Rec 873/2019 la cual dispone, en lo referente a la oposición que puede plantear el demandado: ‘’Así pues, para que la referida causa de oposición pueda prosperar, tiene dicho la jurisprudencia que es necesario que el contradictor, no sólo alegue la existencia del título que legitime su detentación, sino también que lo justifique, cuando menos indiciariamente, en virtud del principio de la carga de la prueba que a él le incumbe, puesto que de lo contrario no será más que un simple detentador y, si bien, no se exige que en este procedimiento al contradictor una manera plena, sino que basta con que sea acreditativa de que no es un poseedor sin título, también lo es que no basta la mera alegación o apariencia de un título para enervar la acción sino que es posible examinarlo en este juicio en lo relativo a su existencia y validez“.

Diferencias entre allanamiento de morada, usurpación ilegal y precario

Al referirnos al concepto ‘okupas’, desde el punto de vista penal, destacan dos términos delictivos que con frecuencia se usan como sinónimos pero que no lo son: allanamiento de morada y delito de usurpación. Aunque ambos tipos delictivos se cometen al ocupar un bien ajeno, lo cierto es que son tipos penales diversos, que afectan a bienes jurídicos diferentes y que comportan penas sustancialmente distintas. La diferencia más relevante entre el delito de allanamiento y el de usurpación radica en el distinto objeto material sobre el que recae la acción típica.

Mientras en el delito de allanamiento de morada, el objeto del delito se identifica con la ocupación del domicilio o morada; en la usurpación, el supuesto de hecho contemplado por la norma tiene por objeto los inmuebles, viviendas o edificios ajenos que no constituyan morada. Sin embargo, el precarista, en algún momento tuvo título para ocupar, y después dejó de tenerlo, lo que le quita el tinte de penalidad a dicha “ocupación” ahora ya inconsentida.

1. Delito de allanamiento de morada (art.202 CP)

Existen distintos tipos de allanamiento: de un lado, el de morada (entrar en una vivienda); de otro lado, el de domicilio de persona jurídica (entrar en un local o comercio fuera de las horas de apertura al público). No obstante, en este artículo nos vamos a centrar en el allanamiento de morada para entender mejor cuando procede aplicar un tipo penal u otro.

Como expresa la STS nº 1231/2009, de 25 de noviembre -y en similar sentido las SSTS nº 731/2013 , de 7 de octubre, y 520/2017 , de 6 de julio-, «el delito de allanamiento de morada tutela derechos personalísimos como la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública […]. El derecho a la intimidad es la clave con la que debe ser interpretado el art. 202, de suerte que el elemento objetivo del tipo en esta norma debe entenderse que concurre siempre que resulte lesionada o gravemente amenazada ». Es decir, que en este tipo penal, el bien jurídico protegido es la intimidad personal localizada en la morada, la inviolabilidad del domicilio.

Este delito se recoge en el artículo 202.1 del Código Penal que establece que “el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años“. A su vez, el artículo 202.2 CP, prevé un subtipo agravado, para el caso de que medie fuerza o violencia: “si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses“.

Se trata de un delito menos grave (art. 13.2 y 33.3 CP) y permanente, consumado cuando se produce la intromisión ilícita. En este contexto, es relevante conocer qué es “la morada”, concepto determinarte para identificar el escenario en el que transcurre la intromisión. Tradicionalmente, el término morada se ha venido definiendo como aquel espacio en el que el individuo vive sin hallarse necesariamente sujeto a los usos y convenciones sociales, ejerciendo su libertad más íntima.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que morada no es solo el domicilio habitual, sino que también está incluida en la definición la segunda vivienda o aquella que se utilice de forma temporal, en vacaciones o festivos, es decir, no solo se comete este delito cuando la vivienda estuviese habitada de continuo, sino también en las segundas residencias o viviendas de temporada. Puede tratarse de un inmueble, un barco o caravana, incluyendo a su vez todos los espacios anexos como garaje, jardín, entre otros. Es decir, que el allanamiento de morada del art.2020 CP, se puede producir tanto en la vivienda habitual, como en la segunda residencia.

Así por ejemplo, el Auto de la Sala Segunda, del Tribunal Supremo nº 959/2009, de 16 de abril: «En atención a los hechos probados, puede afirmarse, pues, que se trataba de una vivienda, y de la fundamentación jurídica no resulta que careciese de las características propias de la misma, constando que el denunciante acudía allí a pasar algunos ratos. En esas circunstancias no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad».

Por su parte, la STC nº 10/2002, de 17 de enero, -en similares términos, también la STC nº 189/2004, de 2 de noviembre-, establece que «tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio […]. En aplicación de esta genérica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es domicilio aun cuando en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5) […], resultando irrelevante su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar la vida privada».

2. Delito de usurpación (ART.245 CP)

Es conocido con carácter general con el término ‘okupación’ y es mucho más frecuente y menos grave que el delito de allanamiento de morada. En este tipo delictivo, el bien jurídico protegido es la propiedad, el disfrute pacífico de las cosas inmuebles, entendido como la ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier derecho real que recaiga sobre las mismas.

Se trata también de un delito menos grave (245.1 CP), ’1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”, y si no media violencia o intimidación (245.2 CP), se prevé un subtipo penal atenuado, que constituye delito leve (antigua “falta”) ‘.2.El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.’’

Al margen de ello, nos vamos a centrar en el art.245.2 CP, la modalidad leve sin emplear violencia o intimidación, que es lo más frecuente que se suele dar en la práctica jurídica habitual. Suele tratarse de viviendas propiedad de personas jurídicas (bancos, fondos inmobiliarios, etc…)

Los elementos requeridos para la comisión del art.245.2 CP son los siguientes:

a) Que sea realizado con cierta vocación de permanencia.
b) Que los autores carezcan de título jurídico que legitime la posesión, ni siquiera temporalmente o en precario.
c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por el titular del inmueble, ya sea antes o después de producirse.
d) Que el autor sea conocedor de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado.

3. Posesión en precacio (Civil)

La figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida. La jurisprudencia y la doctrina lo identifican como la ocupación de una cosa ajena no respaldada en un título justo, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o contraprestación. Es, en definitiva, una situación en la que una o varias personas utilizan gratuitamente un bien ajeno, sin pagar ninguna renta, cuya posesión jurídica no le corresponde, pero dicha utilización es conocida por el dueño, sin que medio título que lo acredite.

El precarista es aquel que ostenta la posesión sobre la cosa sin ser su propietario, ni hallarse habilitado por éste por ningún contrato. Por este motivo, cuando el propietario desee recuperar su propiedad, solo tendrá que instar al precarista a devolverla, ya que, si no lo hace de manera voluntaria, el propietario podrá acudir a los tribunales ejercitando una acción de desahucio por precario o una acción reivindicatoria.

Para que exista la posesión en precario, tienen que cumplirse tres exigencias o notas características:

  • Un acto de cesión por parte del que entrega, y una recepción de la posesión que siempre será a título de no dueño.
  • Que la recepción de la posesión no puede verse correspondida con el pago de una renta o merced, puesto que en este caso la posesión no sería precaria, sino titulada (arrendamiento, préstamo retribuido etc.)
  • La entrega gratuita de la posesión debe hacerse sin fijación de plazo, de modo que el cedente de la posesión pueda reclamar del poseedor la devolución de la cosa en cualquier momento.

La situación de precario no es considerada como ocupación ilegal de vivienda. Ejemplos de precaristas son:

a) Haber entrado en la posesión de la cosa con el permiso de su propietario, arrendatario o usufructuario, pero sin gozar de contrato alguno. En este caso, quien entrega la posesión es el dueño que tolera la misma. También puede entregar la posesión aquel que ostente derecho legítimo a la misma, como por ejemplo el usufructuario.

b) Haberse extinguido el contrato o título que justifique la posesión de la cosa. Este supuesto tiene lugar cuando se inicia la posesión por virtud de un título que autoriza al demandado a poseer (arrendamiento, usufructo), pero dicho título se extingue, por ejemplo, por el transcurso indiscutible del término previsto en el contrato o de sus prórrogas. Se entiende que la posesión inicialmente titulada pasa a ser precaria.

c) Haber carecido en todo momento de título que habilitará para poseer u ocupar la cosa. Este supuesto alude a la posesión por virtud de un título <> ineficaz, bien originariamente, bien de modo sobrevenido, cuando por ejemplo el arrendador y arrendatario desisten mutuamente del contrato, y el arrendatario se niega a restituir la posesión del inmueble.

Para terminar, es importante distinguir el precario del comodato, puesto que se suelen confundir:

  • Mientras que en el precario la vivienda no se entrega para un uso concreto, ya que media un acto de tolerancia del dueño, en el comodato, la vivienda ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto
  • Otra diferencia, es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse.
  • Por último, en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, pero en el comodato no se puede recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado.

Finalmente indicar que no son supuestos de precario aquellos otros en los que el poseedor, invoca un concreto título (personal o real) o haber ganado por prescripción un derecho real. En estos casos se excluye el carácter precario de la posesión.

Pasos a seguir para recobrar la posesión de tu vivienda o inmueble

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Para discernir si estamos ante un supuesto civil o penal, es recomendable recurrir a un abogado, que sepa identificar ante qué tipo de ilícito nos encontramos y plantee la estrategia jurídica correcta, que evite perder el tiempo al cliente y le ayude a resolverlo con la mayoridad celeridad posible.

1. Vía Civil

Desde el punto de vista civil, para poder recobrar la posesión de un inmueble que ha sido ocupado, se ha de instar uno de los cuatro procedimientos que hemos explicado con carácter previo. Cualquiera de los procedimientos debe ser iniciado por el legítimo titular de la vivienda o por aquella persona que ostente algún derecho para poder reclamar la posesión perturbada (arrendatario, usufructuario). En este sentido, los pasos a seguir para recobrar la posesión de una vivienda son los siguientes:

1. Designación de abogado y procurador

En estos procedimientos, es preceptivo acudir defendido y representado por un abogado y procurador.

2. Interposición de una demanda

Estos procedimientos se inician mediante la interposición de una demanda en los Juzgados de Primera Instancia del lugar donde esté situada la vivienda ocupada, interponiendo una acción posesoria para recuperar la posesión frente al ocupante. No obstante, las peculiaridades de cada uno de ellos no son las mismas:

a. Juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojada de ella o perturbado en su disfrute. En este procedimiento el actor deberá acompañar necesariamente junto con la demanda un documento concreto que acredite el título posesorio, cuya falta de aportación conllevaría su inadmisión. Se ha de examinar la suficiente y validez del mismo para acreditar la existencia o no del derecho a poseer la vivienda. En este tipo de proceso, es importante que tengamos en consideración la medida cautelar estrella que regula el art.441.1 bis de la LEC, denominado ‘’incidente de recobro inmediato de la posesión’’, que dispone: “Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda.” El objeto de esta medida cautelar es la inmediata entrega de la posesión.

En este procedimiento y si el demandante hace uso de la solicitud de la inmediata entrega del inmueble, nos encontraremos con dos plazos distintos uno para justificar la posesión (5 días), y otro para contestar a la demanda (10 días). Tras el plazo de 5 días puede ocurrir:

  • No se aporte justificación suficiente por los ocupantes: El juez ordenará mediante auto irrecurrible la entrega inmediata de la posesión de la vivienda a la parte demandante, siempre que el título que se acompañe cumpla dos circunstancias: la suficiente justificación posesoria y que el título del demandante sea bastante para acreditar el derecho a poseer. El juzgado ha de valorar la suficiencia del aportado con la demanda para obtener la tutela judicial solicitando, ya que si juzga de manera suficiente el título aportado, dictará auto acordando el desalojo forzoso de los ocupantes, incluso cuando no hayan sido identificados. Si no se considera suficiente dicho título, se denegará mediante auto el desalojo solicitado.
  • Se aporte justificación suficiente por parte de los ocupantes: El juez señalará un juicio a fin de valorar si este título aportado por los ocupas es válido o no y si justifica o no la ocupación. Si el título no es válido, el juez dictará sentencia condenando a los ocupas al inmediato desalojo. Si es válido, se dará continuidad al procedimiento con todos sus trámites.

b. Juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos:
En este tipo de proceso, es importante que se cumplan tres requisitos para que las demandas prosperen, pues de lo contrario será inadmitida a trámite (439.2 de la LEC):

1.º Cuando en ellas no se expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere.

2.º Si, salvo renuncia del demandante, que hará constar en la demanda, no se señalase en ésta la caución que, conforme a lo previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64, ha de prestar el demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio.

3.º Si no se acompañase a la demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante.

3. Contestación u oposición a la demanda

Una vez que el demandado haya recibido la demanda, este puede contestar u oponerse a la misma. Las causas de oposición son distintas en función del procedimiento en el que estemos.

a. Juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojada de ella o perturbado en su disfrute. Conforme al artículo 444.1 bis LEC, la contestación a la demanda solo podrá fundarse en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor. En el caso de que el demandado no conteste a la demanda, se procederá a dictar sentencia de forma inmediata.

b. Juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos:
Una vez se haya admitido a trámite la demanda, se ha de comunicar al demandando que si no comparece se dictará sentencia garantizando la efectividad del derecho real escrito. Ocurre asimismo cuando comparezca a la vista, pero no preste la caución solicitada y admitida. En efecto y conforme al artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la oposición del demandado en los casos del número 7 del apartado 1 del artículo 250 de la misma Ley únicamente podrá fundarse en un elenco limitado de causas, que enumera aquel precepto de la siguiente manera:

“La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes:

  1. Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.
  2. Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.
  3. Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.
  4. No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado”

Asimismo, para poder oponerse a la demanda, es preciso que la parte demandada preste caución, salvo renuncia del demandante. Se trata de la particularidad que más destaca en este proceso. La finalidad de dicha caución es que el demandado responda de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños que pueda haber causado y de las costas del juicio. Es un requisito disuasorio para el ocupante sin título, y por tanto, si no se presta caución en plazo, el juez dictará sentencia directamente.

4. Sentencia

a. Juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojada de ella o perturbado en su disfrute. De acuerdo con el artículo 447.2 LEC, ésta carece de efectos de cosa juzgada y cabe la posibilidad de ser recurrida en apelación. Una vez que el juez dicte una sentencia estimatoria de la pretensión, se permite su ejecución previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el periodo de 20 días. Asimismo, si el demandado/s no contestara/n a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia

b. Juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos:
La sentencia, carece efectos de cosa juzgada, y por ello podrá ser ejecutada una vez sea firme y transcurra el plazo genérico de espera de 20 días hábiles.

2. Vía penal

Desde el punto de vista penal, hemos de diferenciar si estamos ante un delito de allanamiento de morada o de usurpación, pues la manera de proceder para recobrar la posesión de la vivienda o inmueble, no es la misma. La realidad social evidencia que la ocupación de bienes inmuebles constituye un fenómeno que lejos de frenarse se está expandiendo, por lo que recientemente, Fiscalía General del Estado y Ministerio del Interior han dictado instrucciones para unificar criterios de actuación ante estas modalidades delictivas que proliferan de un modo inadmisible.

En el caso de Fiscalía General del Estado, se ha dictado la “Instrucción nº 1/2020, de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles”. El texto íntegro se puede consultar aquí. En el caso del Ministerio del Interior, se ha dictado con fecha 17 de septiembre, por la Secretaría de Estado de Seguridad la “Instrucción 6/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad por la que se establece el Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante la Ocupación Ilegal de Inmuebles”. El texto íntegro se puede consultar aquí.

Ambas Instrucciones resultan de fundamental importancia pues determinan el modo en el que Fiscalía y Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado deben proceder ante la situación antijurídica del allanamiento o la usurpación y sobre todo, se aborda la cuestión de las medidas cautelares o lo que es lo mismo, el inmediato desalojo. Tanto en caso de denuncia por delito de allanamiento de morada, como en el caso de usurpación, el perjudicado, tan pronto tenga noticia de la ocupación deberá:

  • Presentar denuncia inmediatamente ante los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, la Fiscalía o el Juzgado de Guardia.
  • Aportar el título de propiedad o posesión (escritura, contrato de alquiler, contrato de compraventa privada, etc…) Se recomienda tanto por la Fiscalía como por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que se aporte a la denuncia, nota simple actualizada de la propiedad, obtenida telemáticamente desde www.registradores.org, con el CSV (código de verificación seguro). Se puede obtener por internet y tiene un coste aproximado de unos 10 € que se puede pagar con tarjeta. Generalmente lo remiten en el día o al día siguiente, por correo electrónico.
  • Explicar de la forma más pormenorizada posible, cuando fue la última vez que estuvo en el inmueble y detallar si es posible, cuándo ha podido tener lugar la entrada.
  • Señalar testigos (con sus datos para citarles) si los hubiera, de la entrada inconsentida.
  • Expresar que el denunciante no da su consentimiento para que los ocupantes se mantengan en la vivienda.
  • Solicitar en ese mismo acto, de manera expresa y por escrito, el desalojo inmediato de la misma.

En las Instrucciones mencionadas, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, prevén la posibilidad del desalojo inmediato, diferenciando si estamos ante un allanamiento o ante una usurpación.

Desalojo por los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado en caso del delito de allanamiento

  • Tratándose el allanamiento de un delito de carácter permanente, éstos podrán desalojar el inmueble, sin necesidad de orden judicial, siempre que se trate de un delito flagrante.
  • La concurrencia de flagrancia como elemento para la perfección del delito no debe vincularse a la superación o no de plazo temporal alguno.
  • Conforme a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la flagrancia sería aplicable en una diversidad de casos, pudiendo citarse a modo ilustrativo los siguientes:
    • Cuando los hechos son presenciados directamente por los agentes de la autoridad.
    • Cuando los vecinos y/o testigos avisan que hay personas entrando en un inmueble utilizando la fuerza (rotura o fractura de puerta o ventana).
    • Mediante el aviso de una central de alarmas por activación de la señal de intrusión en un inmueble.
    • Por la manifestación del vigilante de una empresa de seguridad privada o conserje del edificio que tienen contratado los propietarios del inmueble, y que cualquiera de estos avisan a los agentes de la autoridad de que se está produciendo la ocupación de la vivienda en esos momentos, etc.
    • Por cualquier otra vía por la que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado puedan tener conocimiento de estos hechos (aplicaciones informáticas, redes sociales, anuncios en la red, etc.)

Petición por parte del Ministerio Fiscal del desalojo inmediato como medida cautelar del delito de allanamiento de morada

Si los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado no hubieran llevado a cabo el desalojo, de conformidad con la Instrucción 1/2020, el Ministerio Fiscal, tiene obligación de interesarlo como medida cautelar ex art.13 LECRim, siempre que concurran, prima facie, la apariencia de buen derecho (es decir, que aparentemente parezca que el delito se ha cometido) y el peligro por la mora procesal (que la situación antijurídica deba revertirse urgentemente porque es inconsentida y lleva poco tiempo produciéndose, por lo que no consta tolerancia del legítimo morador).

Desalojo por los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado en caso de delito de usurpación

En el momento de la intervención policial en una vivienda que no constituya morada de la víctima, es preciso distinguir si está o no presente la flagrancia en la comisión del delito. En caso de delito flagrante se actuaría de igual forma que en el caso del allanamiento de morada. Si no hubiera flagrancia, ello supone la imposibilidad de acceder o desalojar el inmueble en cuestión, salvo que se disponga de una previa autorización judicial que así lo acuerde.

Petición por parte de Ministerio Fiscal del desalojo inmediato como medida cautelar en caso de delito de usurpación

El Ministerio Público, interesará esta medida, según su propia Instrucción, cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien).

En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar.

Asimismo, podrá instarse la adopción de la medida cautelar cuando la víctima de la usurpación resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales.

Preguntas frecuentes sobre la ocupación ilegal de viviendas

¿Cómo evitar que entren okupas en casa?
Desde el punto de vista jurídico no existen medidas preventivas para evitar la ocupación de inmuebles, siendo éstas más propias de un plano práctico como por ejemplo la instalación de alarmas, etc.

¿Cómo actuar ante una ocupación de tu vivienda?
Lo primero que debemos hacer es acudir a la Policía a formular la oportuna denuncia, en los términos expuestos en este artículo, para facilitar su labor y la de Fiscalía y el Juzgado.

¿Cuánto cuesta echar a un okupa de tu vivienda por la vía legal?
Como ya se ha explicado anteriormente, el procedimiento legal exige de un abogado y un procurador y los honorarios van en función de la cuantía del procedimiento que es la que al menos en el Orden Civil determina los honorarios. Los abogados del Colegio de Madrid nos guiamos por los Criterios Publicado por el Ilustre Colegio de Madrid, publicados en Junta de Gobierno de fecha 4 de julio de 2.013, los cuales, en el Orden Civil, recogen en el Criterio 5 la forma de determinar los honorarios de manera orientativa para este tipo de supuesto.
Aquí pueden consultarse dichos Criterios.

¿Cómo funciona el sistema legal exprés para echar okupas?
La ley 5/2011, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, también conocida como ley de desahucio exprés agiliza los procedimientos para recuperar la posesión de los inmuebles ocupados- Esta ley, ha sido creada para proteger tanto a los propietarios de las viviendas como a las personas en situación de exclusión social siendo su finalidad doble; por un lado, proteger a los propietarios de inmuebles y por otro, a las personas en situación de exclusión social. Sin embargo, no incluye a las entidades bancarias, las cuales cuentan con muchas viviendas vacías.

En este sentido, el sistema legal permite agilizar el proceso por el que los propietarios de una vivienda en España pueden recuperarla en el supuesto de que los okupas se instalen en las mismas. Una novedad importante de esta ley es la anteriormente referida medida cautelar que permite al legitimario poseedor recuperar su vivienda mediante auto si en el plazo de cinco días el ocupante no aporta un título justificativo de la posesión, cuando el legitimario así haya instado la recuperación inmediata.

Te ayudamos con la ocupación ilegal de tu vivienda o inmueble

En la jurisdicción penal, las Autoridades han advertido que el fenómeno de la “okupación” está –o estaba- recibiendo un tratamiento poco efectivo, habiéndose dictado las Instrucciones referidas en el presente artículo, con la finalidad de paliar esta situación. Los mecanismos legales están previstos en la LECRim y en el Código Penal, no es que se haya procedido a ninguna reforma legal, si bien ambas instituciones, han detectado la necesidad de darle una respuesta más ágil, sobre todo desde el punto de vista de la medida cautelar o el desalojo inmediato sin necesidad de autorización judicial. Dado el breve lapso de tiempo transcurrido desde su publicación, deberemos dejar pasar algún tiempo hasta ver si la implantación de las mismas, surte efectos.

En la jurisdicción civil, existen distintas vías para recuperar la posesión de un inmueble, que, si bien pueden parecer efectivas, a efectos prácticos y debido al colapso de la Justicia no están resultando como debiesen, siendo el problema principal, como ocurre en otras áreas, no la falta de mecanismo legales, sino la falta de celeridad en la aplicación de los mismos. D&J Abogados es un Despacho de Abogados especialista en la recuperación de la posesión frente a la okupación ilegal por lo que no dudes en contactar con nosotros para realizar cualquier consulta, teniendo siempre presente que la primera consulta siempre es gratuita.