Divorciarse es una de las decisiones más difíciles a la que nos enfrentamos en nuestra vida. Son muchas las dudas que surgen, pero principalmente es el miedo a una nueva etapa desconocida para nosotros lo que verdaderamente prima en un divorcio. Como despacho de abogados expertos en familia, a través de este artículo, vamos a intentar explicar qué es el divorcio y su proceso, los tipos de divorcio, así como las medidas parejas a todo tipo de divorcios, incluido el convenio regulador del divorcio. Con ello, lo que pretendemos es, en la medida de lo posible, erradicar el miedo a lo desconocido, aunque no siempre se consigue pues la información no nos disipas la principal duda, que será de nosotros después del divorcio.

¿Qué es el divorcio?

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El divorcio es una acción que puede ejercerse judicialmente o vía notarial, por cualquier persona que esté unida a otra por el vínculo del matrimonio con miras a disolver el mismo. Dicha acción de divorcio puede emprenderse de mutuo acuerdo por ambas partes y en este caso, sino hay hijos menores de edad o incapacitados, acudiendo a un Notario, sin necesidad de la intervención de un Juez, o puede ejercerse vía judicial por uno de los miembros de la pareja contra el otro, el llamado divorcio contencioso que se tramita judicialmente.

La acción de divorcio es una de las pocas, junto con la de la división de la cosa común, que no tiene oposición posible, es decir, si una persona quiere divorciarse la otra no puede oponerse a esa petición. Es por esto que el problema o lo que verdaderamente nos preocupa no es el divorcio sino las medidas que el mismo lleva parejas en el caso de que existan hijos comunes y las consecuencias del mismo respecto de los bienes comunes ya nos rijamos por el régimen de la sociedad de gananciales o el de la separación de bienes.

Un dato importante a tener en cuenta es que una cosa es el divorcio y las medidas asociadas al mismo y otra la liquidación de gananciales, hasta el punto de que son dos acciones y procedimientos distintos, si bien, en el caso de que exista acuerdo entre ambas partes, ambas acciones pueden resolverse en un único procedimiento bajo un Convenio Regulador del Divorcio y Liquidación de Gananciales.

Tipos de divorcio: Mutuo Acuerdo, Contencioso, Express y Notarial

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Jurídicamente hablando sólo hay dos tipos de divorcio; el contencioso y el mutuo acuerdo. Cuestión distinta es que el divorcio de mutuo acuerdo pueda tramitarse notarialmente en el caso de que no existan hijos menores de edad o incapacitados.

Este tipo de divorcios, en los que no hay hijos menores o incapacitados, aun cuando se tramiten judicialmente suelen llamarse divorcio express. Sin embargo, un divorcio express también podría ser aquel en el que, aun existiendo hijos, menores o incapacitados, se tramita en sede judicial rápidamente debido al consenso mutuo de los cónyuges.

1. Divorcio contencioso

El divorcio contencioso es aquel en el que no existiendo acuerdo entre los cónyuges se inicia mediante una demanda presentada ante el Juzgado de Primera Instancia competente territorialmente y en el que no se discute la acción de divorcio sino las medidas anejas al mismo concernientes a los hijos menores, incapacitados o incluso mayores de edad pero que no son independientes económicamente.

Las medidas a adoptar en la sentencia del divorcio son las concernientes a:

  • La patria potestad: La patria potestad, conforme dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de abril de 1.975 es: “En el concepto moderno que se atribuye a esta institución, el conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos en tanto son menores y no emancipados para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y de educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes , institutidos todos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo, entre los cuales, nuestro Código Civil, en el artículo 155 señala los de alimentarlo, tenerlo en su compañía, educarlo e instruirlo, cada uno de cuyos deberes puede sufrir las determinadas- limitaciones que los Tribunales juzguen convenientes en interés del menor y en atención a las circunstancias especiales de cada caso concreto.”
  • Guarda y custodia: La guarda y custodia es la medida en virtud de la cual se determina al cuidado de cuál de los progenitores queda el menor o incapacitado. La custodia puede ser en exclusiva de uno de los progenitores o compartida entre ambos. En cualquier caso, ostentar la custodia de un menor o incapacitado no conlleva la potestad de decidir todo lo concerniente al menor o incapacitado pues las decisiones de transcendencia como son la residencia, el colegio al que asisten, si practican o no alguna religión, etc., son todo materias propias de la patria potestad.
  • Régimen de visitas: El régimen de visitas se corresponde con la regulación del tiempo que los menores  o incapacitados pasan con cada uno de sus progenitores en los períodos vacacionales y cuando la custodia la ostenta tan sólo uno de los progenitores, el tiempo que fuera del período vacacional los menores o incapacitados comparten con el cónyuge no custodio, como regla general los fines de semana alternos. La visitas de los hijos menores o incapacitados con sus padres no es sólo un derecho de los padres sino un deber de los mismos con sus hijos y por tanto un derecho de los hijos.
  • Pensión de alimentos: Los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos menores o incapacitados, incluso mayores de edad pero no independientes económicamente y la forma de prestar alimentos que la Ley dispone cuando no se ostenta la custodia u ostentándose de manera compartida, el otro progenitor no cuenta con ingresos suficientes, es la pensión de alimentos. Mediante la misma se pretende que los menores continúen en las mismas condiciones que antes de la ruptura, intentando en la medida de lo posible que la misma no les afecte.
  • Atribución del uso del domicilio y ajuar doméstico: El domicilio familiar y ajuar doméstico después de la ruptura debe de ser atribuido a uno de los progenitores. La regla general es que se atribuya al progenitor con quien los menores o incapacitados queden cuando el domicilio es en propiedad o alquiler. Pero puede ocurrir, cuando ese domicilio pertenece a algún familiar del cónyuge que no ostenta la custodia y que lo ha cedido en precario, que aun atribuyéndose al cónyuge custodio el uso, dicho uso quede sin efecto pues esta medida no puede vincular el patrimonio de terceras personas.
  • Pensión compensatoria: La pensión compensatoria es la pensión que con cargo a uno de los cónyuges se establece en beneficio del otro siempre y cuando la ruptura produzca un desequilibrio económico. La diferencia de ingresos no es un desequilibrio económico. Éste se produce cuando consecuencia del matrimonio los ingresos son distintos por ejemplo porque durante el matrimonio uno de los cónyuges se ha dedicado en exclusiva al cuidado de los hijos.

2. Divorcio de mutuo acuerdo

Por el contrario, cuando entre los cónyuges existe acuerdo sobre todas estas medidas, el mismo se plasma en el llamado Convenio Regulador del Divorcio, que adjunto a la demanda de divorcio, inicia el llamado procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, que des.

¿Qué es un Convenio Regulador del Divorcio?

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El convenio regulador del divorcio es el documento que las partes, cónyuges, suscriben y en el que se recoge el acuerdo de ambos sobre la acción de divorcio. Igualmente, en dicho convenio, existiendo hijos menores de edad, incapacitados o mayores de edad pero no independientes económicamente, los cónyuges plasman su acuerdo sobre las medidas antes dichas como son:

  • La patria potestad.
  • Guarda y custodia.
  • Régimen de visitas.
  • Pensión de alimentos.
  • Atribución del uso del domicilio y ajuar doméstico.
  • Pensión compensatoria.

¿Cómo es el Procedimiento Judicial del Divorcio?

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1. La demanda

El procedimiento de divorcio se inicia mediante una demanda que tiene que llevar la firma del abogado y procurador que por regla general se presenta en los Juzgados de Primera Instancia del último domicilio familiar, aunque pueden resultar competentes en función de los casos otros Juzgados de Primera Instancia. Puede incluso que en función del partido judicial existan Juzgados de Familia, que son Juzgados de Primera Instancia especializados en temas de familia.

A la demanda de divorcio, si la misma se presenta de mutuo acuerdo, se le adjunta el convenio regulador del divorcio. En caso de que el divorcio sea contencioso no se adjunta convenio, pero en la propia demanda se recogen las peticiones concretas respecto de las medidas parejas al divorcio.

Como toda demanda, debe de fundamentarse en hechos y aportarse las pruebas que pertinentes y útiles sirvan de apoyo a las peticiones que interesemos. Indicar que, en los procedimientos de familia, cuando hay menores o incapacitados, la aportación de la prueba documental puede también hacerse en el acto de la vista a diferencia de los que ocurre en el resto de los procedimientos civiles en donde sólo se puede aportar con la demanda.

Esto es debido a que los procedimientos de familia se rigen por la salvaguarda de los menores o incapacitados, evitando que formalismo impidan conocer la verdadera situación familiar sobre la que decidir. En los procedimientos de divorcio, existiendo menores o incapaces, interviene el Ministerio Fiscal, figura que en estos procedimientos está para salvaguardar el interés de los menores.

2. Contestación a la demanda

Presentada la demanda, admitida por el Juzgado y remitida al Ministerio Fiscal y a la parte contraria, ésta es contestada por el demandado y el Ministerio Fiscal.

3. Ratificación o vista

Si el divorcio es contencioso, se señala día y hora para la vista o para la ratificación del convenio regulador previo informe del Ministerio Fiscal, cundo el mismo es de mutuo acuerdo. La ratificación del convenio es un acto que se realiza en las oficinas del juzgado ante un oficial sin la intervención del juez y en el que por separado las partes tan sólo manifiestas que están de acuerdo con el convenio aportado.

Es importante tener en cuenta que en cualquier momento antes de la vista el divorcio contencioso puede transformarse en mutuo acuerdo aportando un convenio regulador. En el acto de la vista, sólo para el divorcio contencioso, las partes proponen las pruebas y las admitidas por el juez son practicadas para después en conclusiones reiterar las partes sus peticiones.

La prueba en familia suele ser documental, destinada principalmente a acreditar la situación económica de la familia, y el interrogatorio de los cónyuges, para conocer de primera mano las razones de las peticiones que reflejan sus escritos. Sólo en situaciones excepcionales se realizan informes psicosociales para informar principalmente sobré cuál es el mejor régimen de custodia o incluso si hay base para la privación de la patria potestad.

4. La sentencia

Por último, la sentencia es la que aprueba el convenio regulador y dicta el divorcio o dispone las medidas a regir consecuencia del mismo en el divorcio contencioso. La sentencia puede recurrirse, pero las medidas, aun no estando conforme con ellas, deben de cumplirse tal cual vienen dispuestas.

¿Cómo enfrentarse a un divorcio?

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D&J Abogados es un despacho de abogados especialista en familia y como tal lo primero que aconseja antes de plantear en el entorno familiar un divorcio es asesorarse jurídicamente sobre cómo resuelven los juzgados en lo concerniente a las medidas parejas al mismo. En relación a la patria potestad no suele haber controversia pues es concedida en casi el cien por cien de los casos a ambos progenitores, pero medidas como la guarda y custodia, régimen de visitas, pensiones y atribución de uso del domicilio y ajuar, suelen plantear controversia.

Además, todas estas medidas están relacionadas las unas con las otras pues por regla general quien se queda con la custodia de los hijos se queda con la atribución del uso del domicilio y quien no tiene la custodia tiene la obligación de pagar una pensión de alimentos a los hijos.

En todo caso, es la experiencia en sede judicial la que nos permite saber cuál es la tónica judicial para resolver sobre las medidas referidas. Igualmente, no es lo mismo un divorcio hoy en día, en el que la realidad social ha cambiado respecto de nuestros padres que aquellos divorcios de antaño, debiéndose de superar antiguas premisas como que la custodia siempre es para la madre y el padre siempre debe abonar una pensión de alimentos.

Una vez asesorado el cliente y sabiendo cuál son las consecuencias jurídicas de un divorcio, es cuando procede plantear el mismo a la pareja, dejando que la misma se tome su tiempo para asesorarse. A partir de ahí, sabremos cuál va a ser el devenir del divorcio, si consensuado o de mutuo acuerdo o contencioso.

En conclusión, desde D&J Abogados siempre aconsejamos un divorcio consensuado pues no hay nadie mejor que los cónyuges para regular las consecuencias de su divorcio, sin embargo, no son pocos los divorcios contenciosos que generalmente tienen como base ideas y conceptos antiguos y erróneos, de ahí que el asesoramiento y sobre todo estar en manos de abogados expertos en familia sea fundamental en este tipo de pleitos.

D&J Abogados cuenta con la empatía y experiencia profesional necesaria para ayudarte en un proceso de divorcio, salvaguardando tus derechos e impidiendo que la situación personal de cada uno afecte de manera directa en la resolución de conflicto.